持假槍搶劫屬于持槍搶劫嗎
【標簽】搶劫
更新時間：2019-02-26
現行刑法第263條關于搶劫罪的規定，除了規定搶劫罪的基本犯罪構成之外，還以明示列舉的方式規定了搶劫罪的八種加重刑構成，其中第七項為“持槍搶劫的”之規定。那么，作為搶劫罪之加重情節的“持槍搶劫”，是否只限于持真槍搶劫?換言之，其是否包括持假槍特別是仿真槍搶劫?對于持假槍“搶劫”的，其行為應該如何定性?
持假槍搶劫的不屬于“持槍搶劫”
1、假槍不符合法定的“槍支”概念
2000年11月22日《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定，刑法第二百六十三條第(七)項規定的“持槍搶劫”，是指行為人使用槍支或者向被害人顯示持有、佩帶的槍支進行搶劫的行為。“槍支”的概念和范圍，。而《槍支管理法》第四十六條規定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”根據以上規范性文件的規定，玩具手槍、仿真手槍等，不屬于刑法第263條搶劫罪的加重處罰情節中的“槍支”，從而，使用玩具手槍(仿真手槍)或者向被害人顯示持有、佩帶的玩具手槍(仿真手槍)進行搶劫的，不屬于“持槍搶劫”，不適用搶劫罪的加重法定刑。
對于持假槍搶劫的行為不應該被認定為“持槍搶劫”，不但具有以上規范性文件的支持，還應該具有實質性的理由。對此，可以從刑罰目的的角度加以展開。刑法典之中設定加重刑犯罪構成當然需要依據一定的理由，而滿足刑罰的目的應該也是設置加重構成的重要目標之一。一般認為，刑罰的目的是以報應為主并兼顧預防(即特殊預防與一般預防)。那么，從報應的角度來看，報應的基礎是行為的客觀危害，持假槍搶劫的客觀危害自然小于持真槍搶劫;從預防的角度來看，就特殊預防來說，其基礎在于行為人的人身危險性，持假槍搶劫說明被告人為了搶劫，只不過是威嚇對方，而并非真正意圖加害對方，所以其主觀惡性也比較低。而從一般預防的角度而言，由于持假槍搶劫的行為不作為持槍搶劫(而是按照普通的搶劫處理)做到了罪刑均衡，也有利于一般預防的實現。此外，將持假槍搶劫的行為不解釋為搶劫罪的加重情節(不認為其屬于“持槍搶劫”)也符合刑法謙抑的原則，有利于刑罰輕緩化的政策目標在具體事案解釋中的落實。
2、仿真槍不是具有殺傷力的真槍
對于持仿真度很高的假槍搶劫的行為能否視為持槍搶劫，一種比較有力的觀點認為，立法者將“持槍搶劫”明列為搶劫罪的嚴重情節之一，其意不單在于從嚴打擊那些攜帶真槍、在客觀上有可能給被害人隨時造成人身生命安全遭受損害的搶劫行為，而且也包括那些攜帶假槍、足以給被害人造成巨大脅迫、產生巨大心理恐懼的搶劫行為。從司法實踐的需要來說，將持假槍搶劫理解為“持槍搶劫”是十分必要的，因為大多持槍搶劫的犯罪分子，都是以槍支作為威脅，而持假槍造成的威脅與持真槍造成的威脅幾乎沒有什么區別。如果將持假槍搶劫排除在“持槍搶劫”的情形之外，必然放縱這種同樣具有嚴重危害性的搶劫犯罪。以上論者的論斷(巨大脅迫說+實踐需要說)，實際上主要包括兩點理由：一是從立法意圖的角度，認為假槍也能對被害人產生與真槍一樣的巨大的脅迫力，因此也屬于立法者設立 “持槍搶劫”這一加重情節的調控范圍;二則是所謂“司法實踐的需要”，所說的司法實踐的需要，實際上是一般預防的考慮。但是，正如前文所述，實際上從一般預防的角度考慮，也有必要將持假槍搶劫的行為不作為持槍搶劫處理。因為，一般預防的實現，不在于單純的重刑化，而在于重罪重判、輕罪輕判、罰當其罪、罪刑均衡。恰恰是因為將持假槍搶劫的行為不作為持槍搶劫而將持真槍搶劫的行為作為持槍搶劫處理，使得這兩種具有不同的客觀危害和主觀惡性的行為得到了區別對待，才對那些試圖持真槍搶劫的行為者具有來自重刑威懾的一般預防效果。而另一方面，對于持假槍搶劫的行為不以持槍搶劫論處，也不會“放縱這種同樣具有嚴重危害性的搶劫犯罪”。因為從客觀危害和主觀惡性上來看，兩者的危害性是不同的，而刑法也并非對于持假槍搶劫的行為無動于衷，如果解釋者將兩種情況(持假槍搶劫與持真槍搶劫)都論定為“持槍搶劫”的話，在客觀上反倒可能會鼓勵行為者扔掉假槍而借助真槍。
實際上，以上論者主張從司法實踐的需要出發將 “持假槍搶劫”視為“持槍搶劫”，也是從認可一般預防的實現前提在于“罪刑均衡”這一論斷出發的。只是論者認為“持假槍搶劫”與“持真槍搶劫”具有同樣的危害性。那么，以上論者的第一點理由(巨大脅迫說)又當如何理解?對此，主流的觀點認為，刑法之所以將持槍搶劫列為加重刑搶劫罪的情形，是因為槍支具有較強的殺傷力，對被害人的脅迫力強，而且，一旦犯罪人開始射擊，往往容易造成被害人的傷亡，因而犯罪人持槍搶劫的社會危害性相對較大。而仿真槍并不具有殺傷力，也就不會造成事實上的傷亡，故而持仿真槍搶劫的危害性遠未達到持真槍搶劫的程度。因此，持仿真槍搶劫的不應認定為持槍搶劫。此外，持槍搶劫的社會危害性體現在：搶劫罪是行為人以暴力、脅迫或者其他方法非法劫取公私財物的行為，其不僅侵犯財產所有權，而且直接指向公民的人身。而犯罪的社會危害性一方面通過劫得財物的多寡，即侵犯財產所有權的程度表現出來;另一方面通過對公民人身權侵犯的程度表現出來。如果行為人手持仿真槍搶劫，由于仿真槍外觀上酷似真槍，因而對被害人有一定的脅迫性，行為符合了搶劫罪的客觀特征。但是，因仿真槍畢竟不是真槍，不具有殺傷力，不會造成被害人的傷亡(若持仿真槍猛砸被害人頭部，造成其傷亡的，應當適用搶劫致人重傷、死亡的規定)。因此，持仿真槍搶劫，從其采取的手段的角度看，社會危害性相對較小。而在持真槍搶劫的場合，因真槍具有強于刀具、棍棒等器械的殺傷力，故易造成被害人的傷亡;即使行為人沒有開槍射擊，其手持真槍搶劫對于被害人人身所具有的潛在威脅也是相當大的。
因此，持槍搶劫具有較大的社會危害性應該說是通過行為人手持真槍表現出來的。如果以上的論斷是可以接受的話，即持真槍搶劫比持假槍搶劫具有更大的社會危害性(此外還具有更大的主觀惡性)的話，那么，以上論者所說的第一點理由也無法立足，應該說“持槍搶劫”限于持“真槍”的觀點就更可以立足了。
3、持仿真槍不構成更為重大的法益侵害
在我看來，因為搶劫罪的八種加重構成規定中，另有“搶劫致人重傷、死亡的”一項(第五項)，也就是說在持槍搶劫造成被害人重傷或者死亡的，完全可以按照該項進行加重處罰，以做到罰當其罪、罪刑均衡(同時符合兩項搶劫罪的加重構成的，只能選擇適用其中一個加重規定，只是在實際量刑的時候酌情考慮。并且，刑法第263第七項“持槍搶劫”屬于情節加重犯，而第五項“搶劫致人重傷、死亡的”則屬于結果加重犯，在兩種加重構成發生競合時，應該是結果吸收情節)。因此，可以認為刑法之所以將“持槍搶劫”作為搶劫罪的加重情節之一，是通過處罰一種危險性、可能性(即處罰一種重度的法益侵害的危險性、可能性)而非一種實際的現實危害來達到預防(特殊預防與一般預防)更為重大的法益侵害之發生的目的(危險性處罰說)。因此，既然持仿真槍搶劫的行為事實上不具備這種發生更為重大的法益侵害(被害人的人身傷亡)的危險性、可能性，也就沒有必要也不應該作為“持槍搶劫”的一種來對待。這樣的“危險性處罰說”的觀點，與前述的學界主流的觀點(實質性理由+對于有力說的反駁)是相互印證的，在某種意義上，可以作為主流觀點的一種補強。
持假槍搶奪的仍構成搶劫罪
由于搶劫罪的手段中包括“脅迫或者其他方法”，持假槍搶劫，盡管不會造成實際危害，但卻仍會給被害者造成很大的精神強制，使對方不敢反抗從而取得財物。所以，如果持假槍搶奪時，仍然應該定搶劫罪。同時，，并處罰金)，足以對于這種持假槍搶劫的行為起到威懾的作用，而不至于出現像一些反對者所說的不將持假槍搶劫認定為持槍搶劫就“會放縱犯罪”、“不能準確打擊持槍搶劫犯罪”的后果。
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